Projekt ustawy o zmianie ustawy o obligacjach, ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw (druk 2992), stanowi kolejny krok zmierzający do uregulowania zasad związanych z emisją i obrotem kryptoaktywami w Polsce („Projekt”)[1].
Przedmiotowy projekt stanowi istotną i długo wyczekiwaną inicjatywę ustawodawczą, która w pierwszej kolejności ma na celu uregulowanie kwestii związanych z emisją instrumentów, które będą mogły być zaliczane do tzw. kapitału dodatkowego Tier I i Tier II banków i domów maklerskich oraz klasyfikowane do środków własnych jako pozycje tzw. podstawowych środków własnych kategorii 1, kategorii 2 i kategorii 3 – w przypadku zakładów ubezpieczeń i zakładów reasekuracji.
Warunki kreowania tzw. CoCo (Contingent Convertibles), w szczególności obligacji kapitałowych – z uwagi na znaczenie dla instytucji rynku finansowego w Polsce – będzie stanowiła przedmiot odrębnego artykułu, w niniejszym opracowaniu skupię się natomiast wyłącznie na kwestiach związanych z emisją i obrotem kryptoaktywów.
Na wstępie należy doprecyzować czym w znaczeniu normatywnym są kryptoaktywa, pojęcie to nie jest bowiem prawnie zdefiniowane w prawie polskim. Ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu[2] („Ustawa AML”) posługuje się pojęciem „waluty wirtualnej”, przy czym jest to pojęcie, które w zakresie pojęciowym w mojej ocenie nie jest pojęciem tożsamym.
Zgodnie z Ustawą AML przez waluty wirtualne należy rozumieć cyfrowe odwzorowanie wartości wymienialne w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze i akceptowane jako środek wymiany, a także może być elektronicznie przechowywane lub przeniesione albo może być przedmiotem handlu elektronicznego, przy czym zgodnie z definicją nie jest jednocześnie: (i) prawnym środkiem płatniczym emitowanym przez NBP, zagraniczne banki centralne lub inne organy administracji publicznej; (ii) międzynarodową jednostką rozrachunkową ustanawianą przez organizację międzynarodową i akceptowaną przez poszczególne kraje należące do tej organizacji lub z nią współpracujące; (iii) pieniądzem elektronicznym w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych; (iv) instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, (v) wekslem lub czekiem.
Projekt rozporządzenia MiCA[3] w wersji przekazanej do Parlamentu Europejskiego („MiCA”) posługuje się natomiast definicją, która z jednej strony jest węższa w znaczeniu technologicznym (rozproszony rejestr DLT), z drugiej jednak strony jest szersza w znaczeniu funkcji instrumentu w obrocie, zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 2 tej regulacji, kryptoaktywa to „cyfrowe odzwierciedlenie wartości lub praw, które można przenosić i przechowywać w formie elektronicznej z wykorzystaniem technologii rozproszonego rejestru lub podobnej technologii”. Tak szeroka definicja umożliwia, wprowadzenie dalszego podziału tego pojęcia, a mianowicie MiCA rozróżnia trzy kategorie kryptoaktywów: (i) token powiązany z aktywami; (ii) token użytkowy; oraz (iii) token będący pieniądzem elektronicznym[4]. Wydaje się, że token będący pieniądzem elektronicznym[5] – z uwagi właśnie na swoją funkcję jak środka wymiany – jest najbardziej zbliżony do pojęcia waluty wirtualnej, którego definicja zawarta jest w Ustawie AML.
Warto jednak zwrócić uwagę, że „waluta wirtualna” z Ustawy AML, w odróżnieniu do tokena będącego pieniądzem elektronicznym została zdefiniowana w sposób neutralny z punktu widzenia technologicznego, albowiem nie uzależnia ona kwalifikacji danego instrumentu jako waluty wirtualnej od kwestii tego czy można ja przenosić i przechowywać w formie elektronicznej z wykorzystaniem technologii rozproszonego rejestru (DLT – Distributed Ledger Technology). Na marginesie należy zauważyć, że w polskim prawie odniesienia do tej technologii mają charakter szczątkowy, przykładem jest tutaj Kodeks Spółek Handlowych[6], który przewiduje możliwość wykorzystania „rozproszonej i zdecentralizowanej bazy danych” jako formy prowadzenia rejestru akcjonariuszy w przypadku prostej spółki akcyjnej oraz spółki akcyjnej[7]. W kontekście technologii DLT pewne zmiany wprowadza Projekt, o czym więcej w dalszej części niniejszego artykułu.
Ustawa AML, to akt prawny rangi ustawowej, który na chwilę obecną jako jedyny odnosi się wprost do kryptoaktywów (w znaczeniu węższym – vide wyżej) w obrocie gospodarczym, zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 12 tej ustawy za instytucję obowiązaną rozumie się podmioty prowadzące działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie: wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi i środkami płatniczymi, wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi, pośrednictwa w wymianie, o której mowa wcześniej, jak również prowadzenia rachunków walut wirtualnych[8]. Tym samym ustawa nakłada na takie instytucje obowiązane szereg wymogów, jak chociażby stosowanie środków bezpieczeństwa (np. identyfikacji klienta) w przypadkach określonych ustawą, np. przy nawiązywaniu stosunków gospodarczych z klientem, czy w związku z przeprowadzaniem transakcji okazjonalnej z wykorzystaniem waluty wirtualnej o równowartości 1000 euro lub większej (art. 35 ust. 1 pkt 2 lit. c) Ustawy AML). Ustawa zawiera również szczegółowe wymogi odnoszące się do działalności w zakresie walut wirtualnych (przepisy art. 129m – 129z ustawy), jak również przewiduje karę pieniężną za prowadzenie takiej działalności bez wpisu do rejestru (art. 153p ustawy).
Odnosząc się natomiast do działalności o charakterze inwestycyjnym, której przedmiotem są kryptoaktywa, na dzień dzisiejszy nie ma przepisów, które by wprost regulowały czynności składające się na obrót takimi instrumentami. Natomiast, pomocną wskazówką co do tego jak taką działalność mogą oceniać relewantne przepisy organy państwa, jest stanowisko Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w sprawie wydawania i obrotu kryptoaktywami z dnia 10 grudnia 2020 r.[9].
W zakresie źródeł prawa na szczeblu unijnym, na szczególną uwagę zasługują wspomniane wcześniej rozporządzenie MiCA oraz rozporządzenie pilotażowe DLT („Rozporządzenie Pilotażowe”)[10]. MiCA, Rozporządzenie Pilotażowe oraz tzw. rozporządzenie DORA[11] to projekty aktów prawnych wchodzących w skład tzw. pakietu Digital Finance.
MiCA – nad którą prace legislacyjne nie uległy jeszcze zakończeniu[12] – stanowi relatywnie kompleksową regulację odnoszącą się – zgodnie z art. 1 rozporządzania – do kwestii: (i) wymogów dotyczących przejrzystości i ujawniania informacji w odniesieniu do emisji kryptoaktywów i dopuszczania kryptoaktywów do obrotu; (ii) udzielania zezwolenia dostawcom usług w zakresie kryptoaktywów oraz emitentom tokenów powiązanych z aktywami i emitentom tokenów będących pieniądzem elektronicznym, a także sprawowania nad nimi nadzoru; (iii) działalności, organizacji i zasad zarządzania emitentów tokenów powiązanych z aktywami, emitentów tokenów będących pieniądzem elektronicznym i dostawców usług w zakresie kryptoaktywów; (iii) przepisów dotyczących ochrony konsumentów w zakresie emisji kryptoaktywów, obrotu kryptoaktywami, wymiany kryptoaktywów i przechowywania kryptoaktywów; (iv) środków zapobiegania nadużyciom na rynku w celu zapewnienia integralności rynku kryptoaktywów. MiCA od strony podmiotowej będzie miała zastosowanie do osób uczestniczących w emisji kryptoaktywów lub świadczących usługi związane z kryptoaktywami, z wyłączeniem jednak: (i) Europejskiego Banku Centralnego,(ii) krajowych banków centralnych państw członkowskich, (iii) zakładów ubezpieczeń, (iv) likwidatorów lub administratorów; (v) osób, które świadczą usługi w zakresie kryptoaktywów wyłącznie na rzecz swoich podmiotów powiązanych, jak również Europejskiego Banku Inwestycyjnego, Europejskiego Instrumentu Stabilności Finansowej oraz Europejskiego Mechanizmu Stabilności oraz publicznych organizacji międzynarodowych. Projektowane rozporządzenie nie będzie również dotyczyło kryptoaktywów, które kwalifikuje się jako pieniądz elektroniczny (o czym była już mowa), depozytów, lokat strukturyzowanych, sekurytyzacji, jak również instrumentów finansowych.
Natomiast, instrumentom finansowym, zgodnie z definicją zawartą w art. 4 ust. 1 pkt 15 dyrektywy 2014/65/UE[13] („MiFID2”), które mogą być „wyemitowane” na DLT poświęcone jest natomiast Rozporządzenie Pilotażowe, o czym będzie mowa w dalszej części artykułu.
Projekt w art. 9 przewiduje zmiany w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi[14], które mają na celu dostosowanie treści tej ustawy do modyfikacji MiFID2 wprowadzonych przez Rozporządzenie Pilotażowe. Projekt dodaje do art. 2 ustęp 1a, który przesądza, że instrumenty finansowe mogą być zapisywane za pomocą technologii rozproszonego rejestru, wykorzystywanej przez operatora infrastruktury rynkowej opartej na DLT w rozumieniu Rozporządzenia Pilotażowego. Zgodnie z treścią uzasadnienia do Projektu: „W kontekście nowego brzmienia definicji instrumentu finansowego w dyrektywie MiFID II należy zauważyć, że ustawodawca unijny posłużył się pewnym uproszeniem terminologicznym niewystępującym w prawodawstwie krajowym. W przypadku emisji papierów wartościowych trudno jednak mówić o ich emisji za pomocą technologii rozproszonego rejestru, gdyż technologia ta może być wykorzystywana do zapisywania lub rejestracji instrumentu finansowego, a nie samej emisji. Ponadto, w przypadku niektórych instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi, np. instrumentów pochodnych, dochodzi do ich wystawienia, a nie emisji.
W związku z tym dodawany w art. 2 ust. 1a przewiduje umożliwienie zapisania instrumentów finansowych, o których mowa w ust. 1 tego przepisu, za pomocą technologii rozproszonego rejestru. Sprawia to jednocześnie, że instrumenty finansowe zapisane za pomocą tej technologii uznane zostaną za instrumenty finansowe w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a co za tym idzie zostanie osiągnięty cel zmienionej dyrektywy MiFID II. W kontekście przewidzianego w dodawanym w art. 2 ust. 1a doprecyzowania, że chodzi o instrumenty finansowe zapisywane za pomocą technologii rozproszonego rejestru, wykorzystywanej przez operatora infrastruktury rynkowej opartej na DLT w rozumieniu art. 2 pkt 5 rozporządzenia DLT Pilot, wyjaśnienia wymaga, że wprowadzona przez rozporządzenie DLT Pilot zmiana definicji instrumentu finansowego w dyrektywie MiFID II jest związana bezpośrednio z tym rozporządzeniem. Potwierdza to preambuła rozporządzenia DLT Pilot – pkt 59, który wskazuje, że „obecnie definicja instrumentu finansowego w dyrektywie MiFID II nie uwzględnia wyraźnie instrumentów finansowych wyemitowanych za pomocą technologii rozproszonego rejestru, dlatego w celu zapewnienia, aby obrót takimi instrumentami finansowymi na rynku był możliwy na podstawie obowiązujących ram prawnych, należy zmienić definicję instrumentów finansowych zawartą w dyrektywie MiFID II, aby uwzględnić takie instrumenty”.”.
Abstrahując od kwestii, tego czy istotnie w przypadku rozproszonego rejestru DLT nie można mówić o emisji papieru wartościowego w znaczeniu jego kreacji, na skutek której określona osoba nabywa prawo inkorporowane w jego treści, należy zwrócić uwagę, iż Rozporządzenie Projektowe definiuje samo pojęcie „instrumentu finansowego obsługiwanego przez DLT” jako instrumentu finansowego, który jest emitowany, rejestrowany, przekazywany i przechowywany z wykorzystaniem technologii rozproszonego rejestru. Wydaje się wiec, że możliwość kwalifikacji danego instrumentu finansowego jako „obsługiwanego przez DLT” uzależniona jest więc od tego czy w istocie może być on przedmiotem wszystkich tych operacji (łącznie) przy użyciu technologii rozproszonego rejestru DLT. Jednocześnie nowa definicja instrumentu finansowego zawarta w art. 18 uzupełnia definicję tego pojęcia zawartą w MiFID2 w ten, iż pojęcie to obejmuje „(…) instrumenty wyemitowane za pomocą technologii rozproszonego rejestru;”.
Wątpliwościom z tym związanym oraz szczegółowym kwestiom związanym z „tokenizacją” instrumentów finansowych poświęcona będzie druga część artykułu.
[1] http://orka.sejm.gov.pl/opinie9.nsf/nazwa/2992_u/$file/2992_u.pdf
[2] Dz.U. z 2018 r. poz. 723 wraz z późn. zm.
[3] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rynków kryptoaktywów i zmieniające dyrektywę (UE) 2019/1937
a) „token powiązany z aktywami” oznacza rodzaj kryptoaktywów, który ma utrzymywać stabilną wartość dzięki temu, że jest powiązany z wartością szeregu walut fiat będących prawnymi środkami płatniczymi, co najmniej jednego towaru, co najmniej jednego kryptoaktywa lub połączenia takich aktywów;
b) „token będący pieniądzem elektronicznym” lub „token będący e-pieniądzem” oznacza rodzaj kryptoaktywów, który ma być wykorzystywany głównie jako środek wymiany i który ma utrzymywać stabilną wartość dzięki temu, że jest powiązany z walutą fiat będącą prawnym środkiem płatniczym;
c) „token użytkowy” oznacza rodzaj kryptoaktywów, który ma zapewnić dostęp cyfrowy do danego towaru lub usługi, dostępny w technologii rozproszonego rejestru, akceptowany wyłącznie przez emitenta tego tokena.
[5] Nie będący jednak – podobnie jak waluta wirtualna w rozumieniu Ustawy AML – pieniądzem elektronicznym w rozumieniu dyrektywy 2009/110/WE.
[6] Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2000 Nr 94 poz. 1037, wraz z późn. zm.)
[7] Z wyłączeniem z oczywistych powodów spółki publicznej.
[8] Zdefiniowanych w art. 2 ust. 2 pkt 17 lit. e) Ustawy AML.
[9]https://www.knf.gov.pl/knf/pl/komponenty/img/Stanowisko_UKNF_ws_wydawania_i_obrotu_kryptoaktywami_71794.pdf
[10] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/858 z dnia 30 maja 2022 r. w sprawie systemu pilotażowego na potrzeby infrastruktur rynkowych opartych na technologii rozproszonego rejestru, a także zmiany rozporządzeń (UE) nr 600/2014 i (UE) nr 909/2014 oraz dyrektywy 2014/65/UE (Tekst mający znaczenie dla EOG).
[11] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie operacyjnej odporności cyfrowej sektora finansowego i zmieniające rozporządzenia (WE) nr 1060/2009, (UE) nr 648/2012, (UE) nr 600/2014 oraz (UE) nr 909/2014
[12] Pierwsze czytanie projektu rozporządzenia przewidywane było na luty bieżącego roku, co stawia pod znakiem zapytania spodziewany na pierwszy kwartał 2024 r. termin wejścia w życie tego rozporządzenia.
[13] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE
[14] Dz.U. 2005 nr 183 poz. 1538 wraz z późn. zm.