Category Archives: Artykuły

Ramy prawne emisji i obrotu kryptoaktywami w Polsce
(Część I)

Projekt ustawy o zmianie ustawy o obligacjach, ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw (druk 2992), stanowi kolejny krok zmierzający do uregulowania zasad związanych z emisją i obrotem kryptoaktywami w Polsce („Projekt”)[1].

Przedmiotowy projekt stanowi istotną i długo wyczekiwaną inicjatywę ustawodawczą, która w pierwszej kolejności ma na celu uregulowanie kwestii związanych z emisją instrumentów, które będą mogły być zaliczane do tzw. kapitału dodatkowego Tier I i Tier II banków i domów maklerskich oraz klasyfikowane do środków własnych jako pozycje tzw. podstawowych środków własnych kategorii 1, kategorii 2 i kategorii 3 – w przypadku zakładów ubezpieczeń i zakładów reasekuracji.

Warunki kreowania tzw. CoCo (Contingent Convertibles), w szczególności obligacji kapitałowych – z uwagi na znaczenie dla instytucji rynku finansowego w Polsce – będzie stanowiła przedmiot odrębnego artykułu, w niniejszym opracowaniu skupię się natomiast wyłącznie na kwestiach związanych z emisją i obrotem kryptoaktywów.

Na wstępie należy doprecyzować czym w znaczeniu normatywnym są kryptoaktywa, pojęcie to nie jest bowiem prawnie zdefiniowane w prawie polskim. Ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu[2] („Ustawa AML”) posługuje się pojęciem „waluty wirtualnej”, przy czym jest to pojęcie, które w zakresie pojęciowym w mojej ocenie nie jest pojęciem tożsamym.

Zgodnie z Ustawą AML przez waluty wirtualne należy rozumieć cyfrowe odwzorowanie wartości wymienialne w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze i akceptowane jako środek wymiany, a także może być elektronicznie przechowywane lub przeniesione albo może być przedmiotem handlu elektronicznego, przy czym zgodnie z definicją nie jest jednocześnie: (i) prawnym środkiem płatniczym emitowanym przez NBP, zagraniczne banki centralne lub inne organy administracji publicznej; (ii) międzynarodową jednostką rozrachunkową ustanawianą przez organizację międzynarodową i akceptowaną przez poszczególne kraje należące do tej organizacji lub z nią współpracujące; (iii) pieniądzem elektronicznym w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych; (iv) instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, (v) wekslem lub czekiem.

Projekt rozporządzenia MiCA[3] w wersji przekazanej do Parlamentu Europejskiego („MiCA”) posługuje się natomiast definicją, która z jednej strony jest węższa w znaczeniu technologicznym (rozproszony rejestr DLT), z drugiej jednak strony jest szersza w znaczeniu funkcji instrumentu w obrocie, zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 2 tej regulacji, kryptoaktywa to „cyfrowe odzwierciedlenie wartości lub praw, które można przenosić i przechowywać w formie elektronicznej z wykorzystaniem technologii rozproszonego rejestru lub podobnej technologii”. Tak szeroka definicja umożliwia, wprowadzenie dalszego podziału tego pojęcia, a mianowicie MiCA rozróżnia trzy kategorie kryptoaktywów: (i) token powiązany z aktywami; (ii) token użytkowy; oraz (iii) token będący pieniądzem elektronicznym[4]. Wydaje się, że token będący pieniądzem elektronicznym[5]  – z uwagi właśnie na swoją funkcję jak środka wymiany – jest najbardziej zbliżony do pojęcia waluty wirtualnej, którego definicja zawarta jest w Ustawie AML.

Warto jednak zwrócić uwagę, że „waluta wirtualna” z Ustawy AML, w odróżnieniu do tokena będącego pieniądzem elektronicznym została zdefiniowana w sposób neutralny z punktu widzenia technologicznego, albowiem nie uzależnia ona kwalifikacji danego instrumentu jako waluty wirtualnej od kwestii tego czy można ja przenosić i przechowywać w formie elektronicznej z wykorzystaniem technologii rozproszonego rejestru (DLT – Distributed Ledger Technology). Na marginesie należy zauważyć, że w polskim prawie odniesienia do tej technologii mają charakter szczątkowy, przykładem jest tutaj Kodeks Spółek Handlowych[6], który przewiduje możliwość wykorzystania „rozproszonej i zdecentralizowanej bazy danych” jako formy prowadzenia rejestru akcjonariuszy w przypadku prostej spółki akcyjnej oraz spółki akcyjnej[7]. W kontekście technologii DLT pewne zmiany wprowadza Projekt, o czym więcej w dalszej części niniejszego artykułu.

Ustawa AML, to akt prawny rangi ustawowej, który na chwilę obecną jako jedyny odnosi się wprost do kryptoaktywów (w znaczeniu węższym – vide wyżej) w obrocie gospodarczym, zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 12 tej ustawy za instytucję obowiązaną rozumie się podmioty prowadzące działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie: wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi i środkami płatniczymi, wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi, pośrednictwa w wymianie, o której mowa wcześniej, jak również prowadzenia rachunków walut wirtualnych[8]. Tym samym ustawa nakłada na takie instytucje obowiązane szereg wymogów, jak chociażby stosowanie środków bezpieczeństwa (np. identyfikacji klienta) w przypadkach określonych ustawą, np. przy nawiązywaniu stosunków gospodarczych z klientem, czy w związku z przeprowadzaniem transakcji okazjonalnej z wykorzystaniem waluty wirtualnej o równowartości 1000 euro lub większej (art. 35 ust. 1 pkt 2 lit. c) Ustawy AML). Ustawa zawiera również szczegółowe wymogi odnoszące się do działalności w zakresie walut wirtualnych (przepisy art. 129m – 129z ustawy), jak również przewiduje karę pieniężną za prowadzenie takiej działalności bez wpisu do rejestru (art. 153p ustawy).

Odnosząc się natomiast do działalności o charakterze inwestycyjnym, której przedmiotem są kryptoaktywa, na dzień dzisiejszy nie ma przepisów, które by wprost regulowały czynności składające się na obrót takimi instrumentami. Natomiast, pomocną wskazówką co do tego jak taką działalność mogą oceniać relewantne przepisy organy państwa, jest stanowisko Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w sprawie wydawania i obrotu kryptoaktywami z dnia 10 grudnia 2020 r.[9].

W zakresie źródeł prawa na szczeblu unijnym, na szczególną uwagę zasługują wspomniane wcześniej rozporządzenie MiCA oraz rozporządzenie pilotażowe DLT („Rozporządzenie Pilotażowe”)[10]. MiCA, Rozporządzenie Pilotażowe oraz tzw. rozporządzenie DORA[11] to projekty aktów prawnych wchodzących w skład tzw. pakietu Digital Finance.  

MiCA – nad którą prace legislacyjne nie uległy jeszcze zakończeniu[12] – stanowi relatywnie kompleksową regulację odnoszącą się – zgodnie z art. 1 rozporządzania – do kwestii: (i) wymogów dotyczących przejrzystości i ujawniania informacji w odniesieniu do emisji kryptoaktywów i dopuszczania kryptoaktywów do obrotu; (ii) udzielania zezwolenia dostawcom usług w zakresie kryptoaktywów oraz emitentom tokenów powiązanych z aktywami i emitentom tokenów będących pieniądzem elektronicznym, a także sprawowania nad nimi nadzoru; (iii) działalności, organizacji i zasad zarządzania emitentów tokenów powiązanych z aktywami, emitentów tokenów będących pieniądzem elektronicznym i dostawców usług w zakresie kryptoaktywów; (iii) przepisów dotyczących ochrony konsumentów w zakresie emisji kryptoaktywów, obrotu kryptoaktywami, wymiany kryptoaktywów i przechowywania kryptoaktywów; (iv) środków zapobiegania nadużyciom na rynku w celu zapewnienia integralności rynku kryptoaktywów. MiCA od strony podmiotowej będzie miała zastosowanie do osób uczestniczących w emisji kryptoaktywów lub świadczących usługi związane z kryptoaktywami, z wyłączeniem jednak: (i) Europejskiego Banku Centralnego,(ii) krajowych banków centralnych państw członkowskich, (iii) zakładów ubezpieczeń,  (iv) likwidatorów lub administratorów; (v) osób, które świadczą usługi w zakresie kryptoaktywów wyłącznie na rzecz swoich podmiotów powiązanych, jak również Europejskiego Banku Inwestycyjnego, Europejskiego Instrumentu Stabilności Finansowej oraz Europejskiego Mechanizmu Stabilności oraz publicznych organizacji międzynarodowych. Projektowane rozporządzenie nie będzie również dotyczyło kryptoaktywów, które kwalifikuje się jako pieniądz elektroniczny (o czym była już mowa), depozytów, lokat strukturyzowanych, sekurytyzacji, jak również instrumentów finansowych.

Natomiast, instrumentom finansowym, zgodnie z definicją zawartą w art. 4 ust. 1 pkt 15 dyrektywy 2014/65/UE[13] („MiFID2”), które mogą być „wyemitowane” na DLT poświęcone jest natomiast Rozporządzenie Pilotażowe, o czym będzie mowa w dalszej części artykułu.

Projekt w art. 9 przewiduje zmiany w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi[14], które mają na celu dostosowanie treści tej ustawy do modyfikacji MiFID2 wprowadzonych przez Rozporządzenie Pilotażowe. Projekt dodaje do art. 2 ustęp 1a, który przesądza, że instrumenty finansowe mogą być zapisywane za pomocą technologii rozproszonego rejestru, wykorzystywanej przez operatora infrastruktury rynkowej opartej na DLT w rozumieniu Rozporządzenia Pilotażowego. Zgodnie z treścią uzasadnienia do Projektu: „W kontekście nowego brzmienia definicji instrumentu finansowego w dyrektywie MiFID II należy zauważyć, że ustawodawca unijny posłużył się pewnym uproszeniem terminologicznym niewystępującym w prawodawstwie krajowym. W przypadku emisji papierów wartościowych trudno jednak mówić o ich emisji za pomocą technologii rozproszonego rejestru, gdyż technologia ta może być wykorzystywana do zapisywania lub rejestracji instrumentu finansowego, a nie samej emisji. Ponadto, w przypadku niektórych instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi, np. instrumentów pochodnych, dochodzi do ich wystawienia, a nie emisji. 

W związku z tym dodawany w art. 2 ust. 1a  przewiduje umożliwienie zapisania instrumentów finansowych, o których mowa w ust. 1 tego przepisu, za pomocą technologii rozproszonego rejestru. Sprawia to jednocześnie, że instrumenty finansowe zapisane za pomocą tej technologii uznane zostaną za instrumenty finansowe w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a co za tym idzie zostanie osiągnięty cel zmienionej dyrektywy MiFID II. W kontekście przewidzianego w dodawanym w art. 2 ust. 1a doprecyzowania, że chodzi o instrumenty finansowe zapisywane za pomocą technologii rozproszonego rejestru, wykorzystywanej przez operatora infrastruktury rynkowej opartej na DLT w rozumieniu art. 2 pkt 5 rozporządzenia DLT Pilot, wyjaśnienia wymaga, że wprowadzona przez rozporządzenie DLT Pilot zmiana definicji instrumentu finansowego w dyrektywie MiFID II jest związana bezpośrednio z tym rozporządzeniem. Potwierdza to preambuła rozporządzenia DLT Pilot – pkt 59, który wskazuje, że „obecnie definicja instrumentu finansowego w dyrektywie MiFID II nie uwzględnia wyraźnie instrumentów finansowych wyemitowanych za pomocą technologii rozproszonego rejestru, dlatego w celu zapewnienia, aby obrót takimi instrumentami finansowymi na rynku był możliwy na podstawie obowiązujących ram prawnych, należy zmienić definicję instrumentów finansowych zawartą w dyrektywie MiFID II, aby uwzględnić takie instrumenty”.”.

Abstrahując od kwestii, tego czy istotnie w przypadku rozproszonego rejestru DLT nie można mówić o emisji papieru wartościowego w znaczeniu jego kreacji, na skutek której określona osoba nabywa prawo inkorporowane w jego treści, należy zwrócić uwagę, iż Rozporządzenie Projektowe definiuje samo pojęcie „instrumentu finansowego obsługiwanego przez DLT” jako instrumentu finansowego, który jest emitowany, rejestrowany, przekazywany i przechowywany z wykorzystaniem technologii rozproszonego rejestru. Wydaje się wiec, że możliwość kwalifikacji danego instrumentu finansowego jako „obsługiwanego przez DLT” uzależniona jest więc od tego czy w istocie może być on przedmiotem wszystkich tych operacji (łącznie) przy użyciu technologii rozproszonego rejestru DLT. Jednocześnie nowa definicja instrumentu finansowego zawarta w art. 18 uzupełnia definicję tego pojęcia zawartą w MiFID2 w ten, iż pojęcie to obejmuje „(…) instrumenty wyemitowane za pomocą technologii rozproszonego rejestru;”.

Wątpliwościom z tym związanym oraz szczegółowym kwestiom związanym z „tokenizacją” instrumentów finansowych poświęcona będzie druga część artykułu.  

[1] http://orka.sejm.gov.pl/opinie9.nsf/nazwa/2992_u/$file/2992_u.pdf

[2] Dz.U. z 2018 r. poz. 723 wraz z późn. zm.

[3] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rynków kryptoaktywów i zmieniające dyrektywę (UE) 2019/1937

[4]

a)           „token powiązany z aktywami” oznacza rodzaj kryptoaktywów, który ma utrzymywać stabilną wartość dzięki temu, że jest powiązany z wartością szeregu walut fiat będących prawnymi środkami płatniczymi, co najmniej jednego towaru, co najmniej jednego kryptoaktywa lub połączenia takich aktywów;

b)           „token będący pieniądzem elektronicznym” lub „token będący e-pieniądzem” oznacza rodzaj kryptoaktywów, który ma być wykorzystywany głównie jako środek wymiany i który ma utrzymywać stabilną wartość dzięki temu, że jest powiązany z walutą fiat będącą prawnym środkiem płatniczym;

c) „token użytkowy” oznacza rodzaj kryptoaktywów, który ma zapewnić dostęp cyfrowy do danego towaru lub usługi, dostępny w technologii rozproszonego rejestru, akceptowany wyłącznie przez emitenta tego tokena.

[5] Nie będący jednak – podobnie jak waluta wirtualna w rozumieniu Ustawy AML – pieniądzem elektronicznym w rozumieniu dyrektywy 2009/110/WE.

[6] Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2000 Nr 94 poz. 1037, wraz z późn. zm.)

[7]  Z wyłączeniem z oczywistych powodów spółki publicznej.

[8] Zdefiniowanych w art. 2 ust. 2 pkt 17 lit. e) Ustawy AML.

[9]https://www.knf.gov.pl/knf/pl/komponenty/img/Stanowisko_UKNF_ws_wydawania_i_obrotu_kryptoaktywami_71794.pdf

[10] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/858 z dnia 30 maja 2022 r. w sprawie systemu pilotażowego na potrzeby infrastruktur rynkowych opartych na technologii rozproszonego rejestru, a także zmiany rozporządzeń (UE) nr 600/2014 i (UE) nr 909/2014 oraz dyrektywy 2014/65/UE (Tekst mający znaczenie dla EOG).

[11] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie operacyjnej odporności cyfrowej sektora finansowego i zmieniające rozporządzenia (WE) nr 1060/2009, (UE) nr 648/2012, (UE) nr 600/2014 oraz (UE) nr 909/2014

[12] Pierwsze czytanie projektu rozporządzenia przewidywane było na luty bieżącego roku, co stawia pod znakiem zapytania spodziewany na pierwszy kwartał 2024 r. termin wejścia w życie tego rozporządzenia.

[13] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE

[14] Dz.U. 2005 nr 183 poz. 1538 wraz z późn. zm.

Zmiany dotyczące rynku usług ubezpieczeniowych wynikające z projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku

W poprzednim artykule opublikowany na blogu opisałem projektowane zmiany do ustawy Prawo bankowe przewidziane w projekcie ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku („Ustawa”), natomiast w tej publikacji podjąłem próbę  przedstawianie w sposób możliwie syntetyczny zmian, które bezpośrednio dotyczą rynku usług ubezpieczeniowych.

Proponowane zmiany przepisów obejmują:

1)     Ustawę z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych („Ustawa o UFG”) – poprzez:

(i)               zniesienie ciążącego na zakładach ubezpieczeń obowiązku przekazywania organowi nadzoru informacji dotyczących każdorazowych zmian taryf składek ubezpieczeń obowiązkowych;

(ii)              wprowadzenie środków nadzorczych (sankcji) do dyspozycji organu nadzoru w przypadku ciągłego nieprzekazywania przez zakład ubezpieczeń określonych danych w wyznaczonym terminie;

(iii)            modyfikację art. 106 Ustawy o UFG w taki sposób, iż w sytuacji gdy poszkodowany, w przypadku szkody w mieniu, zaspokoił swoje roszczenie z posiadanej umowy ubezpieczenia dobrowolnego, Ubezpieczeniowy Fundusz Gwarancyjny („UFG”) wyrównuje szkodę w części, w której nie została ona zaspokojona z ubezpieczenia dobrowolnego, wraz z uwzględnieniem utraconych zniżek składki oraz prawa do zniżek składki;

(iv)            zmianę w art. 108 Ustawy o UFG mająca na celu doprecyzowanie terminu przeprowadzania likwidacji szkód na rzecz UFG przez zakłady ubezpieczeń oraz wprowadzenia uprawnienia dla organu nadzoru do zastosowania sankcji za nieterminową likwidację takich szkód. Ponadto analogiczna zmiana przewidywana jest w art. 111 ust. 2 Ustawy o UFG – tzn. w przypadku likwidacji szkód na rzecz UFG przez zakład ubezpieczeń w sytuacji gdy zakład ubezpieczeń pierwotnie zobowiązany jest w upadłości;

(v)              umożliwianie przekazywania przez Polskie Biuro Ubezpieczycieli Komunikacyjnych do UFG informacji o wypadku drogowym (notatek Policji), w określonym przepisami ustawy zakresie,

2)     Ustawę z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej „Ustawa o działalności” – poprzez:

(i)               rozszerzenie w art. 35 ust. 2 Ustawy o działalności, katalogu podmiotów na żądanie których zakład ubezpieczeń ma obowiązek udzielenia informacji stanowiących tajemnicę dotyczącą poszczególnych umów ubezpieczenia o Straż Graniczną, Centralne Biuro Antykorupcyjne, jak również Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz (w art. 36 tej ustawy) rozszerzenie grupy organów, w stosunku do których zakład ubezpieczeń i osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za pośrednictwem których zakład ubezpieczeń wykonuje czynności ubezpieczeniowe, są obowiązane zachować w tajemnicy informacje dotyczące udzielania informacji (w tym o organy wskazane powyżej);

(ii)              nadanie Komisji Egzaminacyjnej dla Aktuariuszy uprawnieninia do wskazania wymaganego poziomu egzaminu uzyskiwanego w trakcie studiów przez kandydatów na aktuariuszy;

(iii)            doprecyzowanie w art. 319 Ustawy o działalności, że zakład ubezpieczeń i zakład reasekuracji w likwidacji w dalszym ciągu podlegają nadzorowi organu nadzoru;

(iv)            wzmocnienie kompetencji organu nadzoru w zakresie wyznaczania likwidatora z urzędu w przypadku likwidacji dobrowolnej zakładu ubezpieczeń albo zakładu reasekuracji (art. 320 ustawy);

(v)              doprecyzowanie przepisów określających uprawnienia i obowiązki organów zakładu ubezpieczeń i zakładu reasekuracji w likwidacji w przypadku likwidacji przymusowej oraz uprawnień i obowiązków likwidatora takiego zakładu (art. 322 ustawy);

(vi)            wzmocnienie – poprzez zmianę art. 323 Ustawy o działalności – kompetencji organu nadzoru w zakresie likwidacji przymusowej zakładu ubezpieczeń i zakładu reasekuracji;

(vii)           dodanie nowego art. 324a ustawy, który umożliwiać będzie sprawowanie funkcji likwidatora przez osoby prawne oraz doprecyzowanie przepisów określających wymogi, które powinni spełniać likwidatorzy;

(viii)          modyfikację dotychczasowych przepisów, która polega na nadaniu uprawnienia organu nadzoru do nakładania kar na członków zarządu lub prokurenta danego zakładu ubezpieczeń albo zakładu reasekuracji lub do nakładania kar pieniężnych na dany zakład w przypadku, gdy zakład ubezpieczeń nie wypełni w wyznaczonym terminie zaleceń organu nadzoru, o których mowa w art. 361 ust. 1 ustawy (a nie dopiero po wydaniu określonej decyzji w tym zakresie i jej niewykonaniu). Zgodnie z proponowaną treścią przepisu organ nadzoru będzie miał możliwość nakładania sankcji na członków zarządów zakładów ubezpieczeń i zakładów reasekuracji oraz prokurentów również po ustaniu pełnienia funkcji lub zajmowania stanowiska przez osobę odpowiedzialną za dane naruszenie);

(ix)             w art. 362 ustawy, zwiększenie maksymalnej wysokości kar pieniężnych nakładanych na członków zarządu zakładu ubezpieczeń albo zakładów reasekuracji oraz prokurentów do 20 mln zł (analogicznie jak w przypadku tego typu środków nadzorczych w ustawie Prawo bankowe);

(x)              określenie katalogu okoliczności, które organ nadzoru będzie brał pod uwagę przy określaniu wysokości kar pieniężnych nakładanych na członków zarządu lub rady nadzorczej zakładu ubezpieczeń i zakładu reasekuracji oraz prokurentów, jak również maksymalny czas, w jakim kara na dany zakład może być nałożona(art. 362a ustawy);

(xi)             wyposażenie organu nadzoru w środki nadzoru następczego umożliwiające nakładanie administracyjnych kar pieniężnych na podmioty naruszające zakazy lub ograniczenia określone w decyzjach interwencyjnych wydanych na podstawie art. 16 lub art. 17 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1286/2014 z dnia 26 listopada 2014 r. w sprawie dokumentów zawierających kluczowe informacje, dotyczących detalicznych produktów zbiorowego inwestowania i ubezpieczeniowych produktów inwestycyjnych (art. 366 ustawy);

(xii)           analogicznie jak w przypadku zmian do art. 362 ustawy – uzależnienie możliwości zastosowania sankcji, o której mowa w art. 415 ust. 2 Ustawy o działalności od ustalenia braku wykonania przez podmiot zaleceń pokontrolnych w wyznaczonym terminie,

3)     Ustawę z dnia 15 grudnia 2017 r. o dystrybucji ubezpieczeń („Ustawa o dystrybucji”) – poprzez:

(i)               dodanie w art. 3 ustawy o dystrybucji ubezpieczeń ust. 3 zapewniającego odpowiednie stosowanie przepisów do rady dyrektorów i dyrektorów wchodzących w skład prostej spółki kapitałowej;

(ii)              w art. 19 w ust. 3 w pkt 2 ustawy o dystrybucji ubezpieczeń dodanie lit. c), a tym samym uregulowanie kwestii spełniania wymogów ustawowych przez określone osoby, w sytuacji gdy wspólnikami agentów ubezpieczeniowych oraz agentów oferujących ubezpieczenia uzupełniające, będących spółkami nieposiadającymi osobowości prawnej, są spółki nieposiadające osobowości prawnej;

(iii)            zmianę przepisu dotyczącego rejestru pośredników ubezpieczeniowych, która w szczególności wynika ze zmiany art. 19 opisanej powyżej (art. 55 ust. 2 pkt 7 Ustawy o dystrybucji);

(iv)            ujednolicenie regulacji związanych z zapewnia zapewnieniem obsługi komisji egzaminacyjnej dla brokerów ubezpieczeniowych i reasekuracyjnych przez organ nadzoru (art. 40 ustawy);

(v)              wprowadzenie możliwości zamknięcia wpisu w rejestrze pośredników ubezpieczeniowych z urzędu przez organ nadzoru w sytuacji niefunkcjonującego zakładu ubezpieczeń (który zaniechał wykonania tego obowiązku (art. 53 oraz 57a ustawy);

(vi)            objęcie zakresem tajemnicy zawodowej osób wykonujących pracę w organie nadzoru na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innych umów cywilnoprawnych wykonując obowiązki wynikające z ustawy o dystrybucji ubezpieczeń (art. 88a ustawy).

Na postawie projektu Ustawy oraz uzasadnienia do tego projektu 

O projektowanych zmianach w outsourcingu bankowym – pakiet nowelizacyjny w zakresie rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów

Projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku,  („Projekt”), który w dniu 20 lipca 2021 r. opublikowany został na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji wprowadza kompleksowe zmian, które zgodnie z uzasadnieniem do Projektu mają na celu: „uporządkowanie i usprawnienie funkcjonowania instytucji rynku finansowego, w szczególności w zakresie eliminacji barier dostępu do rynku finansowego, usprawnienia nadzoru nad rynkiem finansowym, ochrony klientów instytucji finansowych, ochrony akcjonariuszy mniejszościowych i spółkach publicznych oraz zwiększenia poziomu cyfryzacji w realizacji przez Komisję Nadzoru Finansowego (dalej „KNF”) i Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (dalej „UKNF”) obowiązków nadzorczych (…)”.

Projekt ma zrealizować powyższe cele w drodze zmian w 19 ustawach, w tym w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1896, z późn. zm.) („Prawo bankowe”).

Ten artykuł będący pierwszą z moich publikacji poświęconych przedmiotowej nowelizacji dotyczy zmian w zakresie outsourcingu bankowego.

Przechodząc do meritum, zmiany w zakresie outsourcingu bankowego (zob. art. 6a ust 1 oraz ust. 2 Prawa bankowego) wychodzą naprzeciw dużej części postulatów samych banków oraz prawników, którym (jak i mojej osobie) przyszło się zetknąć z tą problematyką w swojej pracy zawodowej. Nowelizacja w tym zakresie ma również na celu dostosowanie obecnych regulacji do Wytycznych Europejskiego Nadzoru Bankowego w sprawie outsourcingu (sygn. EBA/GL/2019/02).

Przepisy Prawa bankowego odnoszące się do outsourcingu były w przeszłości przedmiotem wielu zmian, wśród najistotniejszych można wskazać chociażby te z nich, które zniosły wymóg uzyskania zgody Komisji Nadzoru Finansowego („KNF”) na powierzenie przez bank czynności, o których mowa w art. 6a ust. 1 lub 7 Prawa bankowego przedsiębiorcom z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw będących stronami umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (co było istotne chociażby dla działających w Polsce oddziałów instytucji kredytowych czy też banków krajowych kontrolowanych przez instytucje kredytowe z innych państw członkowskich), jak również próbę (choć jak się wydaje nie do końca udaną) uregulowania kwestii związanych z zagadnieniem tzw. „podoutsourcingu”).

Najważniejsze zmiany ujęte Projektem, które dotyczącą przedmiotowej tematyki, obejmują:

  • modyfikację zakresu czynności „podpowierzanych” innemu przedsiębiorcy przez pierwotnego insourcera, które po wejściu w życie projektowanych obejmą cały zakres przedmiotowy umowy outsourcingowej. Zmiana ta wyeliminuje również problemy interpretacyjne, które pojawiły się przy okazji wprowadzenia przez ustawodawcę w art. 6a ust. 7 ustawy pojęcia czynności „służących realizacji głównego świadczenia wynikającego z tej umowy”;
  • umożliwianie dalszego „podpowierzenia” – Projekt przewiduje dodanie do art. 6a Prawa bankowego ust. 7a, który umożliwi za zgodą banku dalsze podpowiedzenie czynności objętych outsourcingiem;
  • zastąpienie wymogu uzyskania zgody KNF obowiązkiem zawiadomienia tego organu, w przypadku powierzenie lub „podpowierzenie” przedsiębiorcy zagranicznemu niemającemu miejsca stałego zamieszkania lub nieposiadającym siedziby na terytorium państwa członkowskiego (zawiadomienia KNF będzie wymagała również zmiana lub wygaśnięcie umowy z takim przedsiębiorcą);
  • uproszczenie zasad powierzenie czynności outsourcingowych w przypadku, gdy przedsiębiorcą lub przedsiębiorcą zagranicznym (insourcerem) jest inny bank lub bank zagraniczny, w takim bowiem przypadku nie będą miały zastosowania przepisy art. 6a ust. 4–6, art. 6c i art. 6d, a także wymóg uzyskania zezwolenia KNF, o którym mowa w art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. m (czynności nie objęte katalogiem w lit. a) – l));
  • możliwości „outsourcowania” czynności, które dotychczas objęte były absolutnym zakazem powierzenia, a mianowicie określonych w art. 6a ust. 3 Prawa bankowego (zarządzanie bankiem oraz przeprowadzenie audytu wewnętrznego) jednakże wyłącznie w przypadku, gdy powierzenie dokonywane jest pomiędzy bankiem hipotecznym a bankiem krajowym, który jest akcjonariuszem dysponującym 100% udziału w kapitale zakładowym i uprawnionym do wykonywania 100% praw głosu z akcji tego banku hipotecznego. Takie powierzenie „czynności krytycznych” z punktu widzenia prowadzenia działalności bankowej będzie możliwe jednak wyłącznie w przypadku uzyskania zezwolenia KNF, jak również musi być poprzedzone przeprowadzeniem przez bank hipoteczny analizy ryzyka wynikającego z zawarcia tej umowy, w tym dokonać oceny znaczenia powierzanych czynności w działalności banku hipotecznego oraz potencjalnego wpływu tego powierzenia na ciągłość wykonywanej działalności bankowej.

Kierunek omawianych zmian należy ocenić pozytywnie.

W kolejnych artykułach dotyczących Projektu odniosę się do pozostałych kwestii, które w mojej ocenie mogą być istotne dla podmiotów rynku finansowego.

Projekt (rcl.gov.pl)

Rozporządzenie SFDR oraz Rozporządzenie dotyczące taksonomii jako elementy Planu działania na rzecz zrównoważonego wzrostu gospodarczego

Cześć II – Taksonomia

Rozporządzenie 2020/852 w sprawie ustanowienia ram ułatwiających zrównoważone inwestycje zmieniające rozporządzenie (UE) 2019/2088 („Taksonomia”) UE to system jednolitej klasyfikacji działań na rzecz zrównoważonego rozwoju. Taksonomia nakłada na podmioty rynku finansowego, do których ma zastosowanie rozporządzenie SFDR, jak również firmy podlegające dyrektywie NFRD szereg dodatkowych obowiązków.

Podmioty, do których zastosowanie ma Taksonomia mają obowiązek ujawnić w jakim stopniu ich działalność jest zgodna z założeniami i celami Taksonomii. Ocena zgodności działalności gospodarczej danego podmiotu przeprowadzana jest w oparciu o zestaw kryteriów zwartych w treści Taksonomii oraz uzupełniających jej treść aktów delegowanych Komisji (technicznych kryteriów kwalifikacji).

Głównym jednak celem Taksonomii jest stworzenie jednolitych ram prawnych zapewniających porównywalność działalności podmiotów, jak również produktów finansowych oferowanych przez uczestników rynku, z perspektywy ich kwalifikacji jako zrównoważonych środowiskowo. Innymi słowy, inwestor planujący dokonać inwestycji w akcje np. spółki giełdowej czy też zainteresowany nabyciem określonego produktu finansowego, będzie mógł dokonać porównania takich instrumentów z punktu widzenia stopnia w jakim realizują one te cele.

W artykule 9 Taksonomia wyznacza sześć następujących celów: (i) łagodzenie zmian klimatu; (ii) dostosowanie do zmian klimatu; (iii) zrównoważone użytkowanie i ochrona zasobów wodnych i morskich; (iv) przejście na gospodarkę o obiegu zamkniętym; (v) zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola; (vi) ochrona i przywracanie różnorodności biologicznej i ekosystemów.

W przypadku gdy dany podmiot wykaże, że jego działalność przyczynia się znacząco do realizacji jednego z sześciu celów wymienionych w Taksonomii, nie wyrządza poważnych szkód w odniesieniu do pozostałych celów oraz wykazuje zgodność z minimalnymi wymaganiami ustawowymi wynikającymi z prawa UE (tzw. minimalne gwarancje – zob. art. 18 Taksonomii), jak również spełnia techniczne kryteria kwalifikacji ustanowione przez Komisję w ramach aktów delegowanych – działalność takiego podmiotu będzie można uznać za zrównoważoną. Samo wykazanie (kwalifikacja) odbywa się w oparciu o tzw. techniczne kryteria kwalifikacji (ang. technical screening criteria), które pozwalają określić w oparciu o wskaźniki obrotu, inwestycji (CAPEX), wydatków (OPEX) czy działalność ma pozytywny czy też negatywny wpływ na realizację celów określonych w Taksonomii. W tym celu, np. firmy do których zastosowanie ma NFRD powinny ujawnić procentowy udział przychodów w danym roku sprawozdawczym ze sprzedaży produktów i usług skalsyfikowanych jako przyczyniające się do realizacji co najmniej jednego z sześciu celów środowiskowych wyszczególnionych w taksonomii; oraz udział nakładów inwestycyjnych lub wydatków operacyjnych w aktywa lub procesy przyczyniających się do realizacji celów Taksonomii.

W zakresie celów jakim jest łagodzenie klimatu oraz dostosowania do zmian klimatu Taksonomia będzie miała zastosowanie od 1 stycznia 2022 r., natomiast w odniesieniu do pozostałych celów od dnia 1 stycznia 2023 r.

Rozporządzenie SFDR oraz Rozporządzenie dotyczące taksonomii jako elementy Planu działania na rzecz zrównoważonego wzrostu gospodarczego

Cześć I – SFDR

Dyrektywa jest elementem przyjętego przez Komisję Europejską w dniu 8 marca 2018 r. Planu działania: Finansowanie zrównoważonego wzrostu gospodarczego („Plan„), u podstaw planu tego leży porozumienie klimatyczne z Paryża oraz agenda ONZ na rzecz zrównoważonego rozwoju 2030.

Paryskie porozumienie klimatyczne, które w grudniu 2015 r. zostało podpisane przez 195 państw w tym Polskę, jest pierwszym powszechnym i globalnym porozumieniem klimatycznym, którego celem jest przystosowanie do zmiany klimaty, jak również budowanie odporności na te zmiany oraz ograniczenie globalnego ocieplenia do wartości znacznie poniżej 2° C.

Trzema podstawowymi celami Planu są:

  1. ukierunkowanie przepływów kapitału na zrównoważone inwestowanie celem osiągnięcia zrównoważonego wzrostu sprzyjającemu włączeniu społecznemu;
  2. zarządzanie ryzykiem finansowym wynikającym ze zmiany klimatu, wyczerpywania się zasobów, degradacji środowiska oraz kwestii społecznych; oraz
  3. wspieranie przejrzystości i podejścia długoterminowego w działalności finansowej i gospodarczej.

W celu realizacji trzeciego z wymienionych celów, jakim jest wspieranie przejrzystości i podejścia długoterminowego w działalności finansowej i gospodarczej, na niektóre podmioty nałożony został obowiązek w zakresie ujawnia informacji związanych ze zrównoważonym rozwojem w sektorze usług finansowych, który to obowiązek wynika z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2088 z dnia 27 listopada 2019 r. w sprawie ujawniania informacji związanych ze zrównoważonym rozwojem w sektorze usług finansowych (tzw. Sustainable Finance Disclosure Regulation, („SFDR„)).

SFDR nie jest pierwszym i jedynym aktem prawnym Unii Europejskiej nakładającym na określone podmioty omawiane obowiązki informacyjne, albowiem tzw. „duże jednostki będące jednostkami interesu publicznego”(np. spółki giełdowe, zakłady ubezpieczeń czy instytucje kredytowe) zobowiązane są do ujmowania w swoich sprawozdaniach z działalności, określone informacje niefinansowe, w szczególności dotyczące kwestii środowiskowych, społecznych i pracowniczych, poszanowania praw człowieka, przeciwdziałania korupcji i łapownictwu. Taki właśnie obowiązek wynika z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i rady 2014/95/UE z dnia 22 października 2014 r. zmieniającej dyrektywę 2013/34/UE w odniesieniu do ujawniania informacji niefinansowych i informacji dotyczących różnorodności przez niektóre duże jednostki oraz grupy (tzw. Non-Financial Reporting Directive („NFRD„)).

Abstrahując od formy samego źródła prawa europejskiego, podstawowa różnica pomiędzy NFRD a SFDR polega na tym, że o ile w ramach NFRD ujawniane są informacje dotyczące samych jednostek publikujących te dane, to w przypadku SFDR, ujawniane są informacje o „produktach finansowych” danej jednostki (uczestnika rynku lub doradcy finansowego w rozumieniu SFDR) ale z perspektywy działalności podmiotów, na które ukierunkowana jest taka działalność inwestycyjna.

W przypadku SFDR obowiązki informacyjne w tym zakresie wykonywane są poprzez publikowanie i utrzymywanie określonych informacji, w szczególności:

  1. strategii dotyczących wprowadzania do działalności ryzyk dla zrównoważonego rozwoju w procesie podejmowania decyzji inwestycyjnych (art. 3 SFDR);
  2. przejrzystości w zakresie niekorzystnych skutków dla zrównoważonego rozwoju na poziomie podmiotu (art. 4 SFDR), przy czym w przypadku, gdy dany podmiot nie bierze pod uwagę głównych niekorzystnych skutków decyzji inwestycyjnych dla czynników zrównoważonego rozwoju, powinien on opublikować jasne uzasadnienie takiego postępowania obejmujące w stosownych przypadkach informacje na temat tego, czy i kiedy zamierzają brać pod uwagę takie niekorzystne skutki (tzw. zasada „comply or explain„);
  3. ponadto, uczestnicy rynku finansowego oraz doradcy finansowi powinni ujmować w swoich politykach wynagrodzeń informacje o sposobie zapewniania spójności tych polityk z wprowadzaniem do działalności ryzyk dla zrównoważonego rozwoju oraz publikują te informacje na swoich stronach internetowych (art. 5 SFDR).

Jednocześnie, zgodnie z art. 6 SFDR, uczestnicy rynku finansowego oraz doradcy finansowi, przed zawarciem umowy z klientem, włączają do informacji przekazywanych klientowi również opis sposobu uwzględniania ryzyka dla zrównoważonego rozwoju w podejmowanych przez nich decyzjach inwestycyjnych (a w przypadku doradców świadczonych przez nich usługach doradztwa inwestycyjnego lub ubezpieczeniowego), a ponadto ocenę prawdopodobnego wpływu ryzyk dla zrównoważonego rozwoju na zwrot z tytułu produktów finansowych (które udostępniają lub odpowiednio w odniesieniu co do których doradzają). Jednocześnie realizacja tych przedkontraktowych obowiązków względem klientów/inwestorów następuje na zasadach określonych w ust. 3 art. 6 SFDR. Dla przykładu instytucje kredytowe, które świadczą usługi zarządzania portfelem lub usługi doradztwa inwestycyjnego – zgodnie z art. 24 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (tzw. MiFID).

Dodatkowo SFDR przewiduje kwestie przejrzystości obejmujące ujawnianie informacji w przypadku promowania aspektu środowiskowego lub społecznego, jak również zrównoważonych inwestycji. Natomiast sam zakres przekazywanych informacji uzależniony jest od tego czy informacje te są ujawniane na etapie przedkontraktowym, na stronach internetowych, czy też w ramach sprawozdań okresowych (art. 8 – 11 SFDR).

Rozporządzenie nie ma zastosowania do niewielkich przedsiębiorstw będących doradcami finansowymi, tzn. takich którzy zatrudniają mniej niż trzy osoby (tzn. pośredników ubezpieczeniowych, którzy świadczą usługi doradztwa ubezpieczeniowego w odniesieniu do ubezpieczeniowych produktów inwestycyjnych, jak również firm inwestycyjnych, które świadczą usługi doradztwa inwestycyjnego). Zgodnie jednak z art. 17 ust. 2 SFDR państwa członkowskie mogą jednak zadecydować inaczej i podjąć decyzję o stosowaniu SFDR do takich podmiotów.

Z zastrzeżeniem art. 20 ust. 3 SFDR, rozporządzenie stosuje się od 10 marca 2021 r., oznacza to, że np. dla ujawnień okresowych na podstawie art. 11 SFDR obowiązek ten aktualizuje się dopiero 1 stycznia 2022 r., a w praktyce (ponieważ w większości przypadków jest to okres roczny) ujawnienie to nastąpi po raz pierwszy w 2022 r.

Część II będzie poświęcona Rozporządzeniu w sprawie taksonomii.

 

STOSOWANIE PRZEPISÓW AML/CFT DO PODMIOTÓW ŚWIADCZĄCYCH WYŁĄCZNIE USŁUGĘ AIS ALBO PIS

Część I – Ramy regulacyjne oraz dekodowanie siatki pojęciowej

 

Ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu („Ustawa„) nakłada szereg obowiązków na podmioty będące w jej rozumieniu tzw. instytucjami obowiązanymi.

Wątpliwości może budzić jednak kwestia czy podmioty, które świadczą wyłącznie usługę dostępu do informacji o rachunku (ang. account Information service – „AIS„) albo wyłącznie usługę inicjowania transakcji płatniczej (ang. payment Information service – „PIS„) objęte są obowiązkami nałożonymi na instytucje obowiązane.

Ustawa w art. 2 ust. 1 wymienia jakie podmioty uznaje się za instytucje obowiązane, jednocześnie w punkcie 3 wskazuje, iż są nimi: (i) krajowe instytucje płatnicze, (ii) krajowe instytucje pieniądza elektronicznego, oddziały unijnych instytucji płatniczych, (iii) oddziały unijnych i zagranicznych instytucji pieniądza elektronicznego, (iv) małe instytucje płatnicze, (v) biura usług płatniczych oraz (v) agenci rozliczeniowi, w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych  („Ustawa o usługach płatniczych„).

Przepis ten nie wymienia zatem innych dostawców usług płatniczych określonych w ustawie o usługach płatniczych, jakimi są dostawca świadczący usługę inicjowania transakcji płatniczej oraz dostawca świadczący usługę dostępu do informacji o rachunku oraz dostawca świadczący wyłącznie usługę dostępu do informacji o rachunku.

Warto zwrócić uwagę, że przepis art. 2 ust. 1 pkt 1 Ustawy, kwalifikuje jako instytucje obowiązane (obok banków krajowych, oddziałów banków zagranicznych oraz oddziałów instytucji kredytowych) również instytucje finansowe mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz oddziały instytucji finansowych niemających siedziby na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe („Prawo bankowe„).

Natomiast Prawo bankowe w definicji „instytucji finansowej” odsyła do definicji zawartej w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012 („CRR„).

Sama Ustawa, stanowi implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zmieniająca rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 i uchylająca dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE oraz dyrektywę Komisji 2006/70/WE („AMLD4„) oraz częściowo dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/843 z dnia 30 maja 2018 r. zmieniająca dyrektywę (UE) 2015/849 w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu oraz zmieniająca dyrektywy 2009/138/WE i 2013/36/UE („AMLD5„).

Z art. 2 AMLD4 wynika wprost, że dyrektywa ta ma zastosowanie do instytucji finansowych, przy czym za instytucje finansowe w rozumieniu tej dyrektywy uznaje się między innymi podmioty inne niż instytucje kredytowe wykonujące jedną działalności wymienionych w pkt 2–12 oraz w pkt 14 i 15 załącznika I do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firmami inwestycyjnymi, zmieniająca dyrektywę 2002/87/WE i uchylająca dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WE (Dz.U. L 176 z 27.6.2013, s. 338) („CRD„).

Jednocześnie w załączniku do CRD w punkcie 4 wymienione są usługi płatnicze w rozumieniu Dyrektywy 2007/64/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego zmieniająca dyrektywy 97/7/WE, 2002/65/WE, 2005/60/WE i 2006/48/WE i uchylająca dyrektywę 97/5/WE („PSD1„).

Definicje „instytucji finansowej” zawarte w CRR oraz AMLD4 różnią się od siebie, natomiast w obu przypadkach odnoszą się do przedsiębiorstwa innego niż instytucja kredytowa (a w przypadku definicji zawartej CRR również innego niż firma inwestycyjna), które prowadzi co najmniej jeden z rodzajów działalności wymienionych w pkt 2–12 oraz w pkt 14 i 15 załącznika I (definicja zawarta w CRR nie obejmuje jednak pkt 14), w obu jednak przypadkach obejmują wskazany powyżej punkt 4 załącznika do CRD, przy czym definicja z CRR dodatkowo wprost wymienia instytucje płatnicze w rozumieniu PSD1.

Załącznik do PSD1, który wymienia rodzaje usług płatniczych, których wykonywanie kwalifikuje dany podmiot za instytucje płatniczą nie zawiera ani usługi AIS ani PIS. Wynika to z tego, iż katalog usług płatniczych został rozszerzony o te usługi dopiero na mocy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady UE) 2015/2366 z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, zmieniająca dyrektywy 2002/65/WE, 2009/110/WE, 2013/36/UE i rozporządzenie (UE) nr 1093/2010 oraz uchylająca dyrektywę 2007/64/WE („PSD2„).

Jednocześnie zgodnie z art. 114 PSD2, odesłania do PSD1 należy interpretować jako odesłania do PSD2.

Skoro więc załącznik do PSD2 obejmuje między innymi usługi inicjowania płatności oraz dostępu do informacji o rachunku, jak się wydaje należy przyjąć, iż podmioty które świadczą takie usługi, na mocy art. 2 ust. 1 pkt 1 Ustawy są jednocześnie instytucjami obowiązanymi, mimo braku bezpośredniego wskazania w art. 2 ust. 1 pkt 3 do tego typu dostawców usług płatniczych.

 

W Części II artykułu – podejmę próbę oceny racjonalności stosowania przepisów Ustawy do dostawców usług AIS oraz PIS (w kontekście ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu mając na uwadze charakter świadczonych usług) oraz przedstawię znane mi stanowiska regulatorów dotyczące omawianej tematyki.

Konsultacje EBA w sprawie wykonawczych standardów technicznych w zakresie informowania o ryzykach ESG

Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (European Banking Authority („EBA”)) rozpoczął konsultacje dotyczące projektu wykonawczych standardów technicznych (ang. draft implementing technical standards („ITS”)) w zakresie ujawniania informacji dotyczących ryzyk z zakresu ochrony środowiska, polityki społecznej i ładu korporacyjnego (tzw. ESG ang. environmental, social and governance). Publikowanie informacji o ryzykach ESG ma być elementem składającym się na ujawnienia w ramach Filaru 3.

Podstawą prawną w zakresie obowiązków sprawozdawczych obejmujących wyżej wskazane ryzyka jest art. 449a Rozporządzenia CRR II (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/876 z dnia 20 maja 2019 r. zmieniające rozporządzenie (UE) nr 575/2013 w odniesieniu do wskaźnika dźwigni, wskaźnika stabilnego finansowania netto, wymogów w zakresie funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowalnych, ryzyka kredytowego kontrahenta, ryzyka rynkowego, ekspozycji wobec kontrahentów centralnych, ekspozycji wobec przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, dużych ekspozycji, wymogów dotyczących sprawozdawczości i ujawniania informacji, a także rozporządzenie (UE) nr 648/2012 („CRR II”)).

Obowiązek ujawniania informacji dotyczy tzw. „dużych instytucji” które wyemitowały papiery wartościowe dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym dowolnego państwa członkowskiego, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 21) dyrektywy MiFID (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE).

Samo pojęcie „ryzyk ESG” zostało natomiast zdefiniowane w CRD V (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2019/878 z dnia 20 maja 2019 r. zmieniająca dyrektywę 2013/36/UE w odniesieniu do podmiotów zwolnionych, finansowych spółek holdingowych, finansowych spółek holdingowych o działalności mieszanej, wynagrodzeń, środków i uprawnień nadzorczych oraz środków ochrony kapitału).

Informacje, o których mowa powyżej, będą ujawniane raz w roku w odniesieniu do pierwszego roku, a następnie co dwa lata.

Celem natomiast samego ITS jest m.in. zapewnienie, aby sprawozdania te ułatwiały porównywalność informacji ich użytkownikom (stąd potrzeba wprowadzenia określonej standaryzacji w zakresie obowiązków informacyjnych).

Projekt ITS zawiera załączniki w postaci wzorców raportów oraz instrukcję wyjaśniającą sposób sporządzenia raportów ESG. Same natomiast wzorce obejmują: (i) tabele dotyczące ujawniania informacji jakościowych na temat ryzyk w zakresie środowiska, polityki społecznej i ładu korporacyjnego; (ii) wzorce na potrzeby ujawnienia informacji o charakterze ilościowym w odniesieniu do tzw. ryzyka przejścia związanego ze zmianami klimatycznymi; (iii) wzorce na potrzeby ujawnienia informacji o charakterze ilościowym w odniesieniu do tzw. ryzyka fizycznego związanego ze zmianami klimatycznymi; oraz (iv) wzorce na potrzeby ujawnienia informacji o charakterze ilościowym oraz tzw. kluczowe wskaźniki efektywności (KPI – ang. key performacne indicators) dotyczące podjętych środków mających na celu ograniczenie wpływu zmian klimatu, w tym wskaźnik aktywów ekologicznych (ang. green asset ratio – GAR) oraz innych środków w celu ograniczenia tego ryzyka.

Konsultacje w zakresie projektu ITS potrwają do 1 czerwca 2021 r.

Link do projektu ITS: https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/document_library/Publications/Consultations/2021/Consultation%20on%20draft%20ITS%20on%20Pillar%20disclosures%20on%20ESG%20risk/963621/Consultation%20paper%20on%20draft%20ITS%20on%20Pillar%203%20disclosures%20on%20ESG%20risks.pdf

Zmiany w dokumentacji LMA oraz ISDA w związku z rozpoczęciem okresu przejściowego dla LIBOR-a

Część I – Wstęp

Od pewnego czasu regulatorzy na całym świecie, sygnalizują podmiotom nadzorowanym, że z uwagi na proces zmierzający do odejścia od publikacji wskaźnika LIBOR (London Interbank Offered Rate) koniecznym jest – w przypadku umów referujących do tego wskaźnika – podjęcie działań zmierzających do stosowania dla nowych transakcji (w tym refinansowań) wskaźników wolnych od ryzyka, czyli RFR (ang. risk-free reference rate), względnie uwzględnienia w dokumentacji postanowień umożliwiających przejście z LIBOR na wskaźniki typu RFR (np. wskaźnik SONIA), czyli tzw. postanowień „fallback”.

Loan Market Association (LMA) od grudnia 2018 r. publikuje objaśnienie oraz dokumentację uwzględniającą postanowienia uwzględniające odejście od wskaźnika LIBOR (tzw. „Replacement of Screen Rate”), a począwszy od września 2020 r. zmodyfikowane postanowienia, które upraszczają dotychczasową kontraktową mechanikę zmiany (przejścia) wskaźnika referencyjnego (tzw. „Rate Switch„). Celem tych publikacji było z jednej strony zwiększenie świadomości związanej z zagadnieniami obejmującymi przejście z LIBOR na wskaźniki typu RFR – a tym samym wypracowania przez rynek określonego podejścia do tych kwestii, z drugiej strony wynikały z potrzeby odzwierciedlenia w ostatnich wersjach dokumentacji rekomendacji dla wskaźnika SONIA wydanych przez Grupę Roboczą do spraw RFR dla Szterlinga (ang. Working Group on Sterling Risk-Free Reference Rate) („GRdsRFR”).

W ostatnim czasie LMA opublikowało projekt wzorca umowy wielowalutowego kredytu terminowego oraz odnawialnego (term and revolving facilities agreements incorporating backward-looking), który inkorporuje zarówno wskaźniki składane na zasadzie obserwacji wstecz (tzw. ang. backward-looking compounded rate compounded rates) jak i wskaźniki bazujące na przyszłych terminowych międzybankowych kwotowaniach (tzw. ang. forward-looking interbank term rates) wraz z kontraktowym mechanizmem przejścia z tych pierwszych na drugie. Sam wzorzec oraz mechanika przejścia z jednego rodzaju wskaźnika na drugi został sporządzony z perspektywy prawa angielskiego jako właściwego dla umowy, w ocenie LMA mechanika to powinna być jednak możliwa do wykorzystania w umowach przewidujących inne prawo właściwe niż prawo angielskie. Warto w tym miejscu wskazać, że GRdsRFR wprost wskazała, że takim mechanizmem w przypadku dokumentacji LMA nie mogą być dotychczasowe postanowienia typu „replacement screen rate” z uwagi na to, iż nie spełniają one – wynikającego z rekomendacji grupy – wymogu, aby tego typu mechanizmy umowne były jasne i jednoznaczne (ang. clear contractual arrangements).

W dniu 5 marca 2021 r., brytyjski nadzorca – FCA (Financial Conduct Authority) ogłosił, że z końcem 2021 r. całkowitemu zaprzestaniu ulegnie opracowywanie przez administratora (IBA – ICE Benchmark Administration) wskaźników referencyjnych dla LIBOR CHF, LIBOR EUR, LIBOR GBP, LIBOR JPY (w przypadku dwóch ostatnich dla wybranych terminów) a z dniem 30 czerwca 2023 r. dla określonych tenorów w przypadku LIBOR USD. Stanowisko to w dniu 8 marca 2021 r. przekazał również podmiotom nadzorowanym Urząd Komisji Nadzoru Finansowego.

Oświadczenie brytyjskiego nadzorcy stanowi więc zdarzenie, które inicjuje działania przewidziane w planach awaryjnych, o których mowa w art. 28 ust. 2 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 („BMR”), a tym samym może stanowić zdarzenie inicjujące uruchomienie klauzul typu „fallback„, tzw. „Screen Rate Replacement Event” przewidzianych dotychczasową dokumentacją LMA, jak również “Index Cessation Event” na potrzeby dokumentacji ISDA (International Swaps and Derivatives Association), w szczególności  ISDA IBOR 2020 IBOR Fallbacks Protocol („ISDA Protocol„) oraz Supplement 70 do definicji 2006 ISDA.

W Części II artykułu, przedstawię w skrócie mechanikę klauzul „fallback” w dokumentacji LMA oraz we wzorcach ISDA.

MiFID „Quick Fix”

W dniu 27 lutego 2021 r. weszła  w życie Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/338 z dnia 16 lutego 2021 r. zmieniająca dyrektywę 2014/65/UE w zakresie wymogów informacyjnych, zarządzania produktami i limitów pozycji oraz dyrektywy 2013/36/UE i (UE) 2019/878 w zakresie ich zastosowania do firm inwestycyjnych w celu wsparcia odbudowy w następstwie kryzysu związanego z COVID-19  („MiFID Quick Fix”).

MiFID Quick Fix jest elementem odpowiedzi Unii Europejskiej na wstrząs gospodarczy spowodowany pandemią COVID-19 i wyzwań jakim są (niezmiennie) utrzymanie płynności i dostępu do finansowania oraz z krytycznej oceny niektórych wymagań dyrektywy MiFID (dyrektywa 2014/65/UE), które co prawda miały służyć ochronie inwestorów, jednakże nie zawsze zwiększały ochronę inwestorów (a czasami wręcz utrudniały bezproblemową realizację decyzji inwestycyjnych).

W związku z powyższym, MiFID Quick Fix, przewiduje m.in. następujące rozwiązania:

  • wymagania w zakresie zarządzania produktami nie będą mieć zastosowania w przypadku obligacji, które nie zawierają innego wbudowanego instrumentu pochodnego niż „klauzula make-whole” (klauzula, której celem jest ochrona inwestora przez zapewnienie, aby w przypadku wcześniejszego wykupu obligacji emitent był zobowiązany wypłacić inwestorowi posiadającemu obligację kwotę równą sumie wartości bieżącej netto pozostałych płatności kuponowych oczekiwanych do upływu terminu zapadalności oraz kwoty głównej obligacji, która ma zostać wykupiona);
  • usługi świadczone na rzecz klientów profesjonalnych i uprawnionych kontrahentów zostaną zwolnione z wymogów ujawniania informacji o kosztach i opłatach (z wyłączeniem usług doradztwa inwestycyjnego i zarządzania portfelem);
  • w przypadku klientów profesjonalnych, którzy dokonują zamiany, nie będzie miał zastosowanie wymóg przeprowadzenia oceny kosztów i korzyści takiej transakcji (przy czym zachowają oni możliwość skorzystania z tej procedury na życzenie). Zwolnienie z tego obowiązku nie dotyczy klientów detalicznych;
  •  obowiązkowe sprawozdania dotyczące świadczonych usług nie będą przekazywane uprawnionym kontrahentom, natomiast w przypadku klientów profesjonalnych będą one przekazywane na życzenie;
  • czasowe zawieszenie wymogu w zakresie publikacji sprawozdań na temat sposobu, w jaki sposób wykonano zlecenia na warunkach najbardziej korzystnych dla klienta (raporty RTS 27);
  • ułatwienia w zakresie komunikacji między firmami inwestycyjnymi i ich klientami, a mianowicie informacje dotyczące inwestycji nie będą musiały być już dłużej przekazywane w formie papierowej (domyślnie w formie elektronicznej), przy czym klienci detaliczni będą mieć możliwość wystąpienia o przekazywanie tych informacji w formie papierowej;
  • ograniczenie  zakresu stosowania systemu limitów (nie dotyczy np. instrumentów pochodnych oraz związanych z nimi kontraktów opartych na towarach rolnych).

Transpozycja dyrektywa powinna nastąpić do dnia 28 listopada 2021 r.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/ALL/?uri=CELEX:32021L0338

 

Crowdfunding pod nadzorem KNF

W wykazie prac legislacyjnych i  programowych Rady Ministrów pojawił się projekt ustawy o nadzorze nad dostawcami usług finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych (numer projektu UC76). Jak wynika z informacji opublikowanych na stronie Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, celem ustawy jest: (i) zapewnienie stosowania rozporządzenia UE dotyczącego „crowdfundingu” (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/1503 z dnia 7 października 2020 r. w sprawie europejskich dostawców usług finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych oraz zmieniającego rozporządzenie (UE) 2017/1129 i dyrektywę (UE) 2019/1937); oraz (ii) implementacja dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/1504 z dnia 7 października 2020 r. zmieniającej dyrektywę 2014/65/UE w sprawie rynków instrumentów finansowych.

Rozporządzenie 2020/1503 („Rozporządzenie ECSP”) wprowadza jednolite zasady dotyczące finansowania społecznościowego (European Crowdfunding Service Provider, ECSP), przyznając dostawcom takich usług swobodę prowadzenia działalności tego rodzaj na terytoriom państw członkowskich UE, ale jednocześnie nakłada na nich określone wymogi, których spełnienie ma na celu m.in. zwiększenie poziomu ochrony inwestorów.

Warto przypomnieć, że Rozporządzenie ECSP nie ma  zastosowania do osób korzystających z crowdfundingu na potrzeby osobiste (tzn. w celach innych niż związane z działalnością gospodarczą, handlową lub z wykonywaniem wolnego zawodu), jak również ofert o wartości przekraczającej kwotę 5 mln euro (regulowanych dyrektywą 2014/65/UE w sprawie lepiej regulowanych i przejrzystych rynków finansowych (MiFiD)  i rozporządzeniem 2017/1129 w sprawie prospektu, który ma być publikowany w związku z emisją i ofertą publiczną papierów wartościowych (rozporządzenie prospektowe)).

Projektowana ustawa statuuje Komisję Nadzoru Finansowego („KNF”) jako organ nadzoru nad dostawcami usług „crowdfunding-owych” i w tym celu wyposaża KNF w określone środki nadzorcze w stosunku do takich podmiotów, m.in. uprawnienie do zawieszania konkretnych ofert finansowania społecznościowego lub zawieszania prowadzenia działalności przez dostawców oraz do współdziałania z organami wymiaru sprawiedliwości i organami nadzoru z innych państw członkowskich UE.

Ponadto projekt ustawy ma wprowadzić określone sankcje administracyjne i karne za nieprzestrzeganie przepisów rozporządzenia lub ustawy, jak również odpowiedzialność cywilnoprawną i karną za poprawność i prawdziwość informacji podawanych w dokumentach informacyjnych sporządzanych w związku z ofertą finansowania społecznościowego.

Co istotne, do dostawców usług crowdfunding-owych nie będzie miała zastosowania ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2020 r. poz. 89, z późn. zm.).

Zgodnie z informacją zawartą w wykazie prac legislacyjnych, uproszczeniu ulegną niektóre obowiązki informacyjne spoczywające na emitentach papierów wartościowych, wynika to z faktu iż z dniem 10 listopada 2023 r. ulegnie podwyższeniu próg kwotowy wpływów z tytułu emisji (z 2,5 mln euro do 5 mln euro), który zwalnia z obowiązku sporządzenia prospektu, nakładając jedynie obowiązek sporządzenia memorandum informacyjnego (lub tzw. arkusza kluczowych informacji inwestycyjnych, w przypadku ofert prowadzonych za pośrednictwem firmy inwestycyjnej).

Oznacza to, że właściciele projektów finansowanych na platformach finansowania społecznościowego będą mogli pozyskać środki do 5 mln euro bez konieczności sporządzania prospektu (w okresie 2 lat od dnia rozpoczęcia stosowania Rozporządzenia ECSP do progu przewidzianego przepisami krajowymi, gdy jest on niższy niż 5 mln euro).

Planowany termin przyjęcia projektu ustawy przez Radę Ministrów przypada na 3 kwartał 2021 r. Rozporządzenie ECSP będzie miało zastosowanie od dnia 10 listopada tego roku.

Źródło: https://archiwum.bip.kprm.gov.pl/kpr/form/r99802996737613,Projekt-ustawy-o-nadzorze-nad-dostawcami-uslug-finansowania-spolecznosciowego-dl.html